« Les Blockchain et les Cryptomonnaies, bouleversent-ils l’ordre juridique ? ». Telle était la question à laquelle le colloque organisé par ESLSCA Business School Paris, a tenté de répondre le 25 septembre dernier.
Pour répondre à cette question, d’autres interrogations relatives à ces nouvelles technologies ont été soulevées. S’agit-il véritablement d’un bouleversement ou d’un épiphénomène à réguler ? Revient-il au droit de s’adapter ou c’est plutôt l’inverse qui devait se produire ? Faut-il favoriser ces technologies au risque d’affaiblir la puissance régalienne ? Quelles sont les autorités qui ont légiféré sur les Blockchain ou sur les autres produits ou dispositifs issus de la Blockchain (ICO, Bitcoin …) ? Quels sont les raisons et les objectifs de leurs interventions ? Quelles sont les qualifications données à chacun de ces produits ? Quelle conséquence fiscale ? Quel rôle pour les banques centrales ? Est-il envisageable de créer des banques centrales chargées des cryptomonnaies ? Qu’en pense la BDF ?
La blockchain a aujourd’hui deux visages :
- Un visage technique car et à cet égard, certains spécialistes peuvent prétendre qu’il n’existe aujourd’hui aucune technologie apportant un niveau de sécurité et de fiabilité égale à celui de la Blockchain.
- Un visage juridique et judiciaire qui laisse planer les doutes et qui a du mal à s’aligner sur les garanties offertes par la technologie et les spécialistes.
L’objectif du colloque de ce jour consisterait donc à rapprocher ces deux mondes en vulgarisant les données afin de rendre tout cela plus compréhensible. D’où une manifestation Pour cela, il qui a réuni d’une part des techniciens, des informaticiens, des économistes, des financiers qui ont répondu à des problématiques davantage techniques et matérielles, et d’autre part des juristes et avocats qui se sont penchés penché sur des questions concernant la symétrie de l’information, la protection des utilisateurs, les risques de fraudes et les manipulations.
Quoi qu’il en soit, la blockchain doit, selon Maître Moundir Akasbi, Directeur du MBA Droit des Affaires Internationales – Management et Finance, la blockchain doit rester à sa place en tant que « moyen de concentration et de transmission de biens et de données sans bouleverser ni l’ordre juridique ni l’ordre social ».
Anne Portman (Revue droit et patrimoine, n°284, octobre 2018) a résumé le contenu des travaux dans en deux points : que faut-il réguler ? Comment réguler ?
L’OBJET DE LA REGULATION
Philippe Baumard, professeur au CNAM et Directeur Scientifique de ESLSCA Business School Paris animait la première partie du colloque consacrée à l’approche technico-financière du phénomène. Spécialiste de la cybersécurité, il rappelle que le Bitcoin, conçu comme une récompense pour les utilisateurs membres de la Blockchain qui recalculent en permanence les clés de chiffrement (les mineurs) ne saurait être considérée considéré comme une monnaie. « Le débat sur la régulation du marché relatif au Bitcoin résulte d’une incompréhension profonde de ce qu’est techniquement le Bitcoin », affirme-t-il, relevant toutefois que les activités de minage sont une opportunité pour la criminalité organisée. « Il ne faut pas oublier que la raison première de tout ce que l’on appelle l’économie collaborative est l’évasion fiscale », note-t-il, pour le côté pile. Côté face, rappelant que la Blockchain a été créée pour substituer au tiers de confiance humain faillible une verificationvérification mathématique, il la considère comme un « innovation structurante pour la société, dans une configuration où les liens de confiance se perdent ».
Hafid Mellouk, Professeur des universités, est revenu sur certains aspects techniques de la Blockchain, relevant trois désavantages majeurs : celui de la consommation énergétique nécessaire à la validation des blocs, et celui du stockage et de la confidentialité des données qui y sont inscrites. Selon lui, le système ne prendra son essor que grâce à la multiplication, dans un premier temps, des Blockchains privées. « C’est grâce à elles que se construira la confiance dans la Blockchain ». En termes d’application, il indique que le Honduras est en train de « blockchainiser son cadastre » et qu’en Europe, l’arrivée du dossier médical personnalisé est imminente.
Enrico Boccardi et Acharaf Ayadi, de CapGemini ont de leurs côtés révélés que le développement de la Blockchain était rapide dans le milieu de la finance, qui servait en quelque sorte de « laboratoire » pour les autres domaines.
Georges Castel, responsable du MBA Trading - Finance de Marché d’ESLSCA Business School Paris, a quant à lui mis en garde l’auditoire : « il y a un petit jeu de geeks sur le bitcoin qui n’est pas une monnaie, mais un crypto-actif. La finance n’est pas un casino ! ».
Dominique Legeais, Professeur à Paris V, a un avis différent. D’abord, note-t-il, pour le juriste, la qualification de monnaie n’est jamais évidente et a toujours posé difficulté. Il relève qu’à l’égard de ces nouveaux outils, les États sont hésitants et tiennent un double discours. Sans interdire, ils encadrent et tentent de mettre en place des garde-fous pour encadrer les ICO (Initial Coin Offerings) ce qui est, selon lui, « une consécration de facto ». La qualification de monnaie a d’ailleurs été adoptée, pour les tokens, par le FMI et les superviseurs européens. « En toute hypothèse, dire qu’il existe une monnaie non-officielle ne dispense pas de réguler celle-ci pour éviter les dérives ». D’ailleurs, les plateformes sont soumises aux règles anti-blanchiment et la loi PACTE est en train d’encadrer les ICO. « Ce n’est pas la jungle comme on voudrait nous le faire croire », rassure-t-il.
Hubert de Vauplane, associé au sein du cabinet Kramer Levin a quant à lui préconisé à ceux désireux de se lancer dans les ICO de prendre un avocat dans chaque pays de distribution « ce que personne ne fait jamais » ou de restreindre géographiquement leur offre. En effet, la qualification du token émis (token utilitaire, de réputation ou equity) peut varier selon les pays et les différentes règles d’ordre public applicables se surajoutent. Le cabinet Kramer Levin a d’ailleurs élaboré un questionnaire, sous forme de tableau, qui permet de déterminer si la distribution de tokens est adaptée à tel ou tel pays. Il attire l’attention sur les dangers venant du marché secondaire des tokens, « peu clair » selon lui. « Il existe beaucoup de régulations au stade des ICO, mais il n’y a plus aucun contrôle sur le marché secondaire ».
LE CONTENU DE LA REGULATION
Mustapha Mekki, Professeur à Paris 13 et directeur de l’Institut de recherche pour un droit attractif, s’est quant à lui intéressé aux « smart contracts », qui, comme il l’a d’emblée rappelé, ne sont pas des contrats, mais un mode d’utilisation de la Blockchain qui permet d’automatiser certaines tâches. « C’est seulement un protocole. Ce n’est pas un contrat et il n’est pas intelligent ». Les contrats peuvent, cependant, être l’objet des smart contracts, le protocole pouvant être utilisé pour activer des options contractuelles ou encore en amont du contrat lors de l’échange de documents entre les parties. « Les smart contracts permettent de réduire les coûts et d’automatiser des processus ». Il cite notamment l’exemple du BIM (Building information modeling), l’utilisation de la technique pour automatiser les transferts de fonds, par exemple en matière d’assurance. Reconnaissant que les smart contracts apportent certains avantages, il ne croit cependant pas à la désintermédiation totale. « Notaires, huissiers et avocats ne disparaîtront pas. Ils joueront encore leur rôle, mais à des phases différentes du processus contractuel », augure-t-il. Il pointe aussi le fait que pour le moment, un algorithme n’est toujours pas admis comme mode de preuve et qu’en cas d’utilisation du protocole smart contract, les parties doivent prendre en considération les nouveaux risques générés par cette technique et prévoir des clauses spécifiques en cas de piratage, de corruption de données, de fraude etc. Au-delà de la sphère privée, il faudra également prendre en compte l’ordre public : comment une clause automatisée de résiliation pourra être compatible avec les dispositions de l’article 1343-5 du Code civil, qui permet au juge d’accorder un délai de grâce ? Les dispositions relatives au droit des faillites, au RGPD, au droit de la consommation etc. devront aussi être prises en considération. Quoi qu’il en soit, conclut-il, « les smart contrats n’échapperont pas à leur destin juridique ».
Le droit fiscal, quant à lui, s’embarrasse beaucoup moins de considérations relatives à la nature de ces nouveaux outils et sait « se rappeler aux bons souvenirs du contribuable ». Karim Sid Ahmed, Maître de conférences à l’université de Cergy et responsable du master droit fiscal est revenu sur la qualification, par l’administration de la valeur des Bitcoins et autre cryptoactifs. Un arrêt du Conseil d’État du 26 avril 2018 a complexifié les choses. Si les gains retirés d’opérations habituelles sur ces actifs sont toujours taxés au titre des bénéfices industriels et commerciaux (BIC), l’administration distingue désormais, pour les gains tirés d’activités non-habituelles entre les simples opérations de placement (taxées au titre des BNC) et celles issues de la participation des contribuables à la chaîne de production de ces actifs, c’est-à-dire les opérations de minage, qui peuvent faire l’objet d’une taxation au titre des plus-values de cession de biens meubles. Nadine Prod’homme Soltner, avocate et maître de conférences à Paris XIII a en outre attireattiré l’attention de l’auditoire sur les problèmes de la date d’évaluation du gain de ces actifs très volatils, notamment en ce qui concerne le calcul des droits de succession : faut-il les valoriser au jour du décès, avec le risque de perte ou de gain inhérent aux variations importantes de son cours, lorsque ce dernier est publié ? Le problème se pose également pour la taxation des mutations à titre gratuit et l’ISF. Par ailleurs, la fiscaliste rappelle que pour la CJUE (arrêt du 22 octobre 2015) les échanges de Bitcoins contre de la monnaie ne sont pas taxables au titre de la TVA, car il est considéré comme un échange de devises. Elle est ensuite revenue sur la problématique des contrôles fiscaux, très limités dans la mesure où l’administration n’a aucun moyen d’accéder aux serveurs qui produisent ces actifs. « La Blockchain est un pari économique, mais c’est aussi un pari fiscal, à la fois pour l’administration et pour le contribuable qui a une faible lisibilité sur le régime fiscal applicable » a-t-elle observé.
Moundir Akasbi est quant à , lui, revenu sur les ordonnances du 28 avril 2016 (mettant en place les minibons) et du 8 décembre 2017 (sur le dispositive d’enregistrement électronique partagé, ou DEEP). Constatant que le régime de ce registre des titres non cotés était, en réalité calqué sur le régime déjà existant, il a conclu à une adaptation, et non à une révolution, estimant que ces nouveaux actifs ne venaient pas challenger les titres traditionnels.
Clôturant la journée, le Professeur Thierry Bonneau a considéré qu’il n’était pas certain qu’il revienne au droit de s’adapter aux nouvelles technologies, mais que c’est advantage l’inverse qui devait se produire, dans le respect des principes intangibles .qui ne souffrent aucun compromis. « Il ne faut pas raisonner seulement en termes de business, ou de contraintes économiques » a-t-il exhorté, alertant sur le fait que trop favoriser les crypto-monnaies présentait le risque d’affaiblir l’État. « Les token et les ICO présentent un risque moindre, même si des questions de protection des investisseurs sont en jeu ».
Les travaux de ce colloque s’appuyaient sur les orientations travaillées en amont par les étudiants de la promotion sortante de 2018. Le professeur Thierry Bonneau a tenu justement à les remercier et les « encourager à cultiver leurs qualités et à s’adapter avec un esprit ouvert et curieux dans un monde qui très changeant, voir instable ».
Le colloque de fin d’année est désormais une tradition pour chaque promotion sortante du MBA droit des affaires internationales de l’ESLSCA. Le prochain aura lieu en septembre 2019 au sujet de « L’intelligence artificielle et cybersécurité ».
Les actes détaillés du colloque sont publiés dans le journal spécial des sociétés n° 169, décembre 2018.